美国著名学者费正清教授说:“中国人不把法律看作是社会生活中来自外界、绝对的东西。不承认有什么通过神的启示而给予人类较高的法律，摩西的金牌律是神在山顶上授与他的，而孔子却只从日常生活中推究事理，而不求助于任何神灵，他并不宣称他的礼法获得过什么超自然的认可。”学界通常认为，由于中国文化的本质与西方迥异，故中国古代社会没有“权利”的意识，法律及其社会秩序也不是以权利为基点而建立。著名思想家梁漱溟先生认为，伦理本位的社会结构不仅决定了中国文化的个性，而且也直接影响着中国法律的内部结构及人们的思想观念。梁漱溟指出，中国人的权利、自由概念十分淡漠，法律体系中没有公法、私法之分，也没有民法、刑法的区别，中国自古法律，不过是刑律而已。他说:“权利、自由这类概念，不但是中国人心目中从来所没有的，而且是至今看了不得其解的。”  

这样的说法，若仅仅是为了揭示中西文化之异，它确实是合乎事实的。问题在于:以西方法学的眼光，透视中国社会生活与历史，不仅仅在于揭示其异。因为只说其异，无非是说中国文化与西方相比，是一个它者而已。必须进一步追问的是，这个异因何而产生，它背后的逻辑是什么，特点为何，而且还要以文献为据，回归历史场境，站在自主的立场上，揭示中国固有的法律逻辑与生活原理，展示中国人的智慧与理J胜。不可否认的是，在宋代的社会生活中，确实未曾有见过现代意义上的民法典与民事权利观念，田宅的典卖与倚当，也并非依据今天的物权与所有权观念，去确定田宅所有权的边界与归属，立法及司法对田宅所有权与使用权的区分及保护，法官对诉讼纠纷的处理，对土地利用关系中各类当事人正当利益的保护，都在遵循着固有的法律逻辑与原理，而不是也不可能是依据现代物权体系去规制宋代的田宅诉讼活动。    

我们的问题是:宋代的法律实践是怎样确定田宅之归属的呢?当田宅进人交易中，在没有区分物权与债权的宋代社会实践中，法律又是如何厘清田宅典卖及倚当中各类利害人的利益边界，规制他们的行为，处理他们之间的诉讼纠纷的呢?    

其一，我们需要知道的是，在宋代社会生活中，土地私有是一普遍现象，与国有土地相对应的私有土地叫“民田”或“民产”。《宋会要辑稿》食货六0中便有“民产杂录”一目，据宋史专家漆侠先生研究，宋时，土地的私有占有绝对优势。在土地私有深人发展的时代大潮中，土地的利用关系越来越重要，也愈加复杂。以今日的眼光看，土地权能走向细化，在宋代的百姓生活中，是为必然。这种细化或分化的表现有二:一是土地使用权脱离田主而成为单独的权利形态，这就是典，时人也称为典卖;二是利用土地的受益权能，以契约的方式转移土地与房屋的使用权，以清偿债务，时人称为“倚当”。    

对于宋代土地的典卖与倚当，学界论述颇详。就“倚当”而言，法史学者郭建先生就其性质、倚当与典卖的同异之处、消失之时间与原因，均作了详细的考证与论述;而对于田宅买卖的研讨以及“一田二主”制现象的出现，以戴建国的论述最为深刻。   

 综合学者成果，楼诸历史文献，两宋田宅典卖总体情况是:其一:田宅交易活动十分频繁，田宅之讼无日无之。《袁氏世范》曰:“贫富无定势，田宅无定主，有钱则买，无钱则卖。   

《宋会要辑稿》食货三之十八载:“扬州逐时人户交易田地，投买契书及争讼界至，无日无之。”南宋临湘(今湖南岳阳附近)县令王炎说:“临湘为县地止一乡，民止数千户，视江浙间繁难之县，其词讼不及百分之一也。然以炎之迟钝不才处之，则不可以民讼为少，而不尽心。况一县之人，所谓词讼，半是讼诉田畴官司。”  

其二，凸现程序正义，规范典卖与倚当程序(见上文图表)。“程序正义”是西方法律中的名词。就其内涵而言，有两方面的内容:一是输送正义的方式要明确，让人看得见;二是输送正义要及时，迟到的正义是不正义。传统中国的法律中无程序正义之概念。但程序不明，当事人与国家利益必然受害的道理，宋代的人认识还是极其清楚的，如田宅典卖后，若不及时办理“过割”，即交业手续，当事人，尤其是典卖方将会“业去税存”，利益受损，国家之税收也会漏失。南宋孝宗乾道七年(1171年)大臣上奏说:“比年以来，富家大室典买田宅，多不以时税契，有司欲为过割，无由稽察。其弊有四焉:得产者不输常赋，无产者虚籍反存，此则催科不变，其弊一也。富者进产而物力不加多，贫者去产而物力不加少，此则差役不均，其弊二也。税契之值，率为乾没，则隐匿官钱，其弊三也。已卖之产，或复求售，则重叠交易，其弊四也。乞诏有四，应民间交易，并先次令过割而后税契。”

正因为如此，宋代于立国之初，即于《宋刑统》中增置“典卖指当论竞物业”之专条，在五代后周广顺二年法令的基础上，以法典编纂者奏请的方式(即《宋刑统》中的“臣等参详”)向朝廷提出立法建议，经皇帝批准后，编人法典，颁行全国，对田宅“典卖”与“倚当”之程序进行规制。必须说明的是，此条款中关于田宅典卖必须“请蝶立帐”的要求，只是对《唐律》的承袭，因均田制早已废除，土地典卖，尤其是私田之交易，原则上不受任何之限制，故“请蝶立帐”已不行用。由于《宋刑统》是有宋一代的基本法典，历代帝王并不轻易修订，当《宋刑统》之条文不能满足日益增长的田宅交易之需求时，两宋王朝多是以主管臣僚上奏，朝廷批准，然后以颁行救令的方式，厘清田宅“典卖”与“倚当”的步骤，规制契约的内容、格式、立定条款、投税的程序，规范契约签署的行为，平衡典卖双方、亲邻牙保及国家税收、应役等诸方的利益，以实现司法的公平与社会的和谐。    

其三，宋代没有民事权利主体、物权、所有权、债权诸现代民法理念，也没有制定出规制田宅所有权如何归属、田宅权能如何流通的物权法与债权法。而是以一种固有的法律逻辑与颇具时代特色的方式，履行着上述权能，为当时的社会生活，输送着宋代司法的正义与智慧。 

其四，就其历史特色而言，《宋刑统》以法典的方式，通过惩治行为人的犯罪加害行为，而保护田宅典卖诸方、亲邻牙保及国家的正当权益，而不是以民法或民事诉讼法之概念方式，厘清实体权利与程序权利的界限，从而达到保护当事人私有财产权利的目的。    

其五，宋代田宅之典卖，虽无物权、所有权、债权之名，却有田宅权能细化、演变及颇具时代特色之实。在宋代社会生活中，田宅可卖、可典，甚或转典，也可用来清偿债务，其相当于田宅所有权的术语叫“田骨”与“屋骨”;相当于田宅所有权主人的名词为“田主”“业主”“典卖人”等，与之对应的则是“典主”与“钱主”之类的概念。