解决路径——法律理念方面的回应
论文作者:草根论文网 论文来源:www.lw360.net 发布时间:2017年04月21日

美国学者诺内特在转变中的法律和社会》中把社会上存在的法律现象分成三种类型:压制型法、自治型法以及回应型法,这三种法分别对应前法治时期(封建专制时期)、法治时期和后法治时期。如果按照这三种法律形式界定的话,作为由前法治时期向法治时期转变的我国处于由压制型法向自治型法转变的过程中。这个转变过程还远远没有完成,因为尽管国家已经制定了大量的成文法,人们却仍然感觉到有大量的领域好像缺乏规则;即使已有立法的领域,仍有不少法律的空白之处,或者是由于法律规定的交叉、冲突、重叠和矛盾而成为另一种形式的法律“空白”。尽管法律职业群体在20世纪初就已出现,但是只是到了20世纪末,法律职业群体才真正形成气象;司法的专门技术和技能远未形成,而知识装备还很不完善。许多所谓的司法原则都还停留在政治学、哲学,以致现在的社会学、经济学等原理的演绎上,甚至曾是政治口号的照搬;至少到目前来说,律师这个群体从事业务所需的主要技能仍然不是处理法律事务,而是侧重于构建关系,尽管好像律师群体的平均文化程度和专业技术水平要高于我国当前法官、检察官群体的平均水平,对律师群体来说,关系要重于专业能力。同时如姚建宗等学者指出的那样,中国历史上缺乏民主法治的传统,法治主体面对法治的准备不足,不能适应现代法治建设的需求,包括承担法治的好处和弊端,法治内在精神和观念涵养方面的缺乏等问题都阻碍了我国向自治型法转变的进程囚。总而言之,我国的法治处于压制型法混合自治型法的一个时期。

这三种法律类型的区别有很多,其中一个区别是,按照对法律的完整性和法律的开放性的两难抉择这个问题的回答,压制型法的标志是法律事务机构被动地适应社会政治环境,屈从于社会政治环境和权势人物的压力;自治型法是对这种对社会政治环境绝对的屈从和开放性的一种反对和抵制,它的首要关注是保持法律机构和法律运行的完整性、合法性,回应型法力求缓解法律和社会的紧张关系,一个回应的机构仍然在意为保持法律的完整性所必不可少的因素,同时它也考虑在其所处环境中各种新的社会力量。它把新兴社会力量的压力理解为知识的来源和自我矫正的机会,在发生冲突时让法律的完整性和法律的开放性互相协调、支撑,所以我们称之为回应的而不是屈从的或保守的,以表明一种负责任的、因而是有区别的、有选择的与社会相适应的能力。

如果按照这个区别来看,立法机关对于技术创新的态度反应了我国法律正在实现从压制型法向回应型法的转变。还是以网约车营运为例,曾经的XX络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》给私家车网约营运设置很高的门槛,实际上否决了私家车网约营运,它反映的是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治、经济环境,诺内特认为压制型法有两个特征,其一是法律是柔顺的工具,很容易用来巩固权力、保护特权,其二是官方的自由裁量权蔓延,可以任意解释,所以在一定意义上(征求意见稿)很有压制型法的意味。而正式颁布的XX络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》自我矫正,规定私家车只要符合相关条件可转化为网约车,它反映了一种负责任的、因而是有区别的、有选择的适应的能力,它与压制型法的区别在于它所考虑的不是部分特权集团的利益,而是整个社会的利益,它实际上体现了回应型法的特征。

因此法律在回应因技术创新而产生的合法性问题时,必须跨越压制型法和自治型法的限定,迈向回应型法。政治行动者在面对社会问题时,要为了共同体的愿望和促进公共福利而行为,将一种自我矫正的精神铸入政府管理中,根据社会需要而对法律进行调整,以符合技术发展,这才是一种历史进步的方向。


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