总体而言，近代以前，学习法律对少数民族传统医药知识的传承与保护起着关键性作用。近代以来，中国传统医学受到西方生化医学的冲击，法律性保护逐渐侧重于西医西药使用的相关规定和标准，习惯法的作用逐渐隐退于传统乡村社会。新中国成立后，政府逐渐完善行业立法，医药行业先后出台了系列法律法规，逐步成为对少数民族传统医药知识保护的主要形式。然而我们也必须看到，少数民族传统医药知识传承的主体与客体主要分布在少数民族聚居地区。在少数民族聚居地区，习惯法对少数民族传统医药知识的保护自始至终扮演着重要的角色，虽然不同时期略有变化。这种实际，既可能使少数民族传统医药知识的传承与保护变得更为有效，也可能使少数民族传统医药知识的传承与保护变得更加复杂。这或许也是少数民族传统医药知识法律性保护存在重大缺陷的主要原因所在。如何正确认知和有效利用民间智慧是我们在完善民族传统医药知识法律性保护过程中必须而对的命题。    

一、少数民族传统医药知识法律保护实践    

法律对于少数民族传统医药知识保护的重要性不言而喻。正是基于这种重要性的认知，国家在立法层而做了大量工作，作出积极努力。当然，学术界的积极探索，也为国家立法保护少数民族传统医药知识提供了理论依据。少数民族传统医药知识重要性的认知也正是在这种双重实践过程中进一步得到了强化。    

从相关资料来看，《二年律令》《唐律疏议》等律令已经有医药知识保护的相关记载，到明清时期，《大明律集解附例》等法典对医师行医及药材保护等方而有了较为系统、全而的规定。新中国成立以来，我国政府把少数民族传统医药的发展作为重要工作来抓，并为此出台了一系列法律法规。《中华人民共和国宪法》第二十一条规定:“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药。”《中华人民共和国民族区域自治法》第四十条规定:“民族自治地方的自治机关，自主决定木地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药。民族自治地方的自治机关加强对传染病、地方病的预防控制工作和妇幼保健，改善医疗卫生条件。”「‘毯}}5年《国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法)若干规定》第二十六条规定:“各级人民政府加大对民族医药事业的投入，保护、扶持和发展民族医学，提高各民族的健康水平。”[2 ]这是对包括民族医药在内的传统医药知识的科学价值、历史贡献、应用效能的充分肯定，是对少数民族传统医药知识传承与保护最有力的支持，因为发展是最好的传承和保护。    

同时，医药行业法规也陆续出台，《药品管理法》《药品管理法实施条例》《中医药条例》《中药品种保护条例》《野生药材资源保护管理条例》等行业性法规，从药品生产管理、医师资格准入、医疗事故处理以及医药资源保护等方而，为医药发展构建起了全方位的法律保障。这些法律法规在保障我国医疗卫生事业健康、有序、可持续发展的同时，也对少数民族传统医药知识的保护、利用与发展提出了更高要求。换句话说，这一系列行业性法律法规的构建与完善，既是我国医药卫生事业科学有序发展的保障，又是少数民族传统医药知识传承和保护而临的挑战。少数民族传统医药知识如何适应现行法律法规，现行法律法规如何更好地对少数民族传统医药知识的发展提供保障等问题，已经成为业界和学术界苦苦思索的一道难题。事实上，这种双向选择和双向适应的难题也体现于知识产权保护的实践过程。少数民族传统药方、治疗手法、疾病认知等作为一种知识，无疑应该获得知识产权的保护，事实上现行的知识产权法、专利法等也作了相关规定，但是，由于少数民族传统医药知识木身所呈现的特征与知识产权法保护客体所要求具备的特征存在明显差异，加之少数民族传统医药知识持有者自身存在的方方而而的问题，产权保护行动举步维艰。所幸的是，1991年世界卫生组织在北京召开国际传统医药大会，对传统民间医药的地位达成了共识，并且将每年的

12月12日定为“世界传统医药日”，同时发表了以“人类健康需要传统医药”为主题的《北京宣言》。《北京宣言》的发表，标志着民间医药得到了国际社会的广泛认可，这对于少数民族传统医药知识的传承与保护、发展与利用具有里程碑性质的意义。随着国际社会对传统医药知识的重视，我国地方政府也针对民族传统医药知识传承与保护的需要做出了积极回应。如2009年湘西土家族苗族自治州批准通过的《土家医药、苗医药保护条例》第九条第二款明确“鼓励土家医药、苗医药申报知识产权”;第十四条第六款明确了“土家医药、苗医药重要学术研究成果和知识产权的转化和利用”o}。可以说，这是将土家医药列入知识产权保护的重要的标志性努力，这种积极的示范带动作用是不可低估的，其对推动具有中国特色的少数民族传统医药知识法律性保护的深远意义也是不容置疑的。    

二、少数民族传统医药知识法律保护缺陷    

近年来，少数民族传统医药知识法律研究的多学科交叉格局基木形成。对现有的知识产权保护法律及其缺陷分析比较透彻，提出了不少行之有效的建议。((1980-2008年贵州主要世居少数民族传统医药文献计量学分析》[4」一文用文献计量学的方法对1980-2008年贵州省少数民族传统医药的文献进行分析后指出，新兴学科的研究逐渐增多，给进一步开发利用民族药物提供了科学保障。新兴交叉学科对于民族传统医药知识的保护研究已形成一种趋势。多学科的交叉研究不仅使民族传统医药知识保护的研究更加深入，而且也使民族传统医药知识的法律保护存在的问题和缺陷变得更加明晰。      

(一)对药用植物资源保护存在的缺陷    

我国幅员辽阔，动植物种类繁多，药材资源丰富，少数民族地区更是因其独特的地理环境，蕴藏的药材资源更为丰富而珍贵。从全国4次中药材资源的普查结果分析来看，“西南和中南资源种类约占全国的50%-60%，是我国药材资源种类最丰富的两大地区，各省、区的药材资源种类一般在3 000-4 000左右，最高达5 000多种”[5 ]。在社会经济飞速发展的今大，由于片而追求经济发展，野生动植物生存环境遭到破坏，环境不断恶化，野生动植物数量锐减，不少物种已濒临灭绝。而对日渐突出的环境问题，而对动植物野生药材资源的日渐濒危，政府陆续出台了系列相关的法律法规，积极改变药用野生动植物资源而临的窘境。例如，经过第二次修正并于2015年4月24日发布的《中华人民共和国药品管理法》明确提出:“国家保护野生药材资源，鼓励培育中药材。”

又如，1987年10月30日国务院颁布的《野生药材资源保护管理条例》对野生药材资源保护管理作了系列规定:“对一级保护野生药材资源禁止采猎、出口，二、二级野生药材资源限制采猎、限量出口”“经县级以上人民政府批准，可建立野生药材资源保护区，在保护区从事科研、教学、旅游等活动，须经过保护区管理部门批准”“对违反条例的行为，按情节严重程度处以不同处罚”o}毫无疑问，药材资源保护的相关法律尤其是专门性法律法规的出台与实施，对野生动植物药材资源的保护与利用起到的作用是积极的，对于缓解野生动植物药材资源遭受的破坏也是有效的。但仔细分析，少数民族传统医药资源的法律性保护，依然存在着保护品种少、责任不明确、制度不健全、法律效力不高、执行力量不足等缺陷，这些问题的存在极大地制约了药用动植物资源的保护与适度利用，这在地处偏远的少数民族地区显得更为突出。    

其一是保护种类少。"1987年国家医药管理部门会同国务院野生动、植物管理部门制定的《国家重点保护野生药材物种名录》，共收录了野生药材物种76种，仅限于一些珍贵的、濒危的或具重大经济价值的野生药材资源，而且只包括野生动物和植物药材资源，对不少濒危微生物药材资源，如冬虫夏草、大麻、桑黄等却只字未提。”o}事实上，在使用野生药材的现实活动中，尤其是少数民族传统医药知识付诸实践的过程中，有更多的已知或未知的物种未被列为相关法律法规保护的对象，这样势必对少数民族传统医药知识的实践带来更大的困难。    

其二是法律责任规定不明确。对于违反野生药材资源法律的行为，在责任的认定、定性、处罚程度等方而未作明确规定，法律条文也未充分考虑到违法行为发生时的不同情况，如“情节严重”一词的定量定性、违法行为的持续时间等，这就给不法行为留卜了可乘之机，情节严重的违法行为可能因此承担较轻的处罚。法律有空子可钻，违法成木低，难以达到法律惩治违法行为的初衷。另外，野生动植物药材资源相关法律的实施涉及国家食品监督管理局、药品监督管理局、中医药管理局、农业部、林业部、农牧渔业部、卫生部等多个管理部门，如:野生动植物药材保护名录，由国务院野生动植物管理部门制定;采药证由医药管理部门审核发放;自治地区的管理工作由木地区行政主管部门管理等。多个管理部门作用于一个管理对象的不同方而，不可避免地存在职能、权限划分不明确，职权和责任重复或遗漏的问题，彼此之间难以实现积极有效的沟通与合作，为野生动植物药材资源的保护人为地增加了难度。    其二是执法力量不足。由于野生动植物药材资源分布范围大多在人迹鲜至的地方，对非法采猎者难以防范，执法部门往往没有足够的人力、物力进行监管与保护，更多的时候是从市场流通渠道发现问题再加以解决，这种事后处置的被动执法难免背离法律保护野生动植物药材资源的初衷。 

(二)对诊疗技艺保护的缺陷    

诊疗技艺是少数民族传统医药知识的重要组成部分，是少数民族人民千百年来在生产活动中积累卜来的智慧结晶。民间诊疗技艺植根于民间文化之中，民间信仰使其充满了神秘色彩。从疾病治疗心理学角度看，民间信仰对于传统医药知识的功用不但没有阻碍，而且还能强化患者的心理治疗，增强传统医药知识的疗效。然而，由于对民间信仰的心理治疗缺乏科学认知，充满民间信仰的传统医药知识进入法律保护范围自然十分艰难，就传统医药知识的诊疗技艺保护而言，不能不说是一大缺憾。    

少数民族地区民众使用独特的治疗手法对治疗特定的病症确实有独到的疗效，但这些有独特疗效的诊疗技术为什么尚未纳入到现行知识产权法律法规的保护体系呢?深究其理，原因有二。其一是手法近巫，用现代科学难以解释。少数民族地区对巫术的使用广泛，我们在调查中也发现，虽然对治疗特定的病症有着很好的疗效，但很多治疗手法都夹带着巫术的痕迹，给这些诊疗技艺蒙上了一层神秘的而纱。如果将这些治疗手法一分为二来看，推拿、火烫及药服这些内容与中医无异，对病症能够起到物理和化学的治疗效果，是能够用现代科学手段来解释的。对于符咒等仪式虽然未有科学方法证明其在治疗过程中起到的效果，但是可以肯定的是，在整个治疗过程中带有符咒的仪式性疗法对患者心理上起到的慰藉作用是不可估量的。将这类医药知识纳入法律保护范畴，必须对这类知识的木质有一个理性的认知，其中的关键是认识“必须回归到知识木体”，即将传统医药知识看作是“人类独特的认识体系”[3 ]An其二是难以定性和定量。由于形成的环境和哲学基础不同，少数民族传统医药知识与当代医学手段出入较大，西医根据确诊的病情及病情的程度能够开出准确的药方，而少数民族传统医药的治疗手段则比较笼统，主要依赖于经验的积累。举例来说:小儿腹痛在少数民族传统医药知识中一概可以用“推拿”的手法来应对;西医则需要病史了解、化验、光学检测等系统检查来确诊，然后再根据病情制定治疗手法。不难看出，少数民族传统医药在诊断技艺上比较笼统、复杂，在确诊、剂量、手法上没有特别明显的区别，这恐怕也是当前相关法律未能予以保护的重要原因。其二是诊疗技艺不外传。在少数民族地区，就常见的病症而言，普通民众大多掌握一定的治疗方法，对于治疗方法复杂、要求较高的疑难杂症，掌握其治疗方法的人十分有限，这部分传承者一般是当地民间医师及其继承者。少数民族传统医药知识的传承一般有父子相传、传男不传女、传内不传外的传统，我们在调查中也深深感受到，不少人特别是民间医师或赤脚医生既不愿意透露他们的治疗手法和药方，也不愿意或者不知道如何将其变成专利。很显然，如何对民间诊疗技术进行保护，是我国立法部门及各相关领域研究者而临的重大难题。少数民族传统医药知识的法律性保护是一项长期而艰巨的任务.需要政府、学者、社会、民众各界的共同努力